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新零售视界丨MCN机构若干法律问题(作者:林铭蔚)
关键词:福建英合律师事务所编辑:英合律师更新时间:2020年5月8日

近年来,直播在双11、双12中大显身手,“买他,买他,买他!”之音绕梁尚驻,一场疫情把短视频、直播再推向风口。

我们“刷”到了一些现象:我们看到越来越多的基层政府的主管领导亲自上阵推荐当地的特色产品,越来越多的茶叶店、服装店、家装店直接在店里面摆上直播设备,请个美女做直播卖货……

《2019年MCN机构价值白皮书》显示,截止2019年12月下旬,全网MCN机构已经突破10万,行业竞争愈加激烈。可能这种火爆的经济现象让广州出台了《广州市直播电商发展行动方案(2020-2022年)》,方案称到2022年,要构建1批直播电商产业集聚区、扶持10家具有示范带动作用的头部直播机构、培育100家有影响力的MCN机构……

同时,我们通过对各视频平台的观察也注意到越来越多的MCN机构入驻视频平台,整合个人网红进行直播“带货”已经是不可逆转的趋势,MCN机构已经是新零售新业态的主角。

在MCN机构之前,有名为“公会”的类似组织,但“公会”更多的是松散的自发性的组织,并不是一个商业主体。据百度百科描述,MCN是一种多频道网络的产品形态,将PGC内容联合起来,在资本的有力支持下,保障内容的持续输出,从而最终实现商业的稳定变现。MCN机构大概可以理解成集资金投入、影视节目制作、“网红”孵化与管理、经纪业务、供应链整合的互联网机构,它在互联网上发布短视频或进行直播,推荐商品或服务以获利。它是一个商业主体,公司、合伙企业等都可以成为MCN机构。

我们围绕MCN机构涉及的一些问题,结合对法律法规的理解,简单介绍如下:

 

一、MCN机构的业态

根据现有的业态,大致可以分为几类:

一是娱乐业态,帅哥美女们对着手机吹拉弹唱,耍贱卖萌,绝大多数情况是靠粉丝的打赏来获利。这类业务门槛较低,主播很粉丝的流动性都比较大,带货功能较低。

二是内容业态,比较常见的是美食主播,游戏主播,律师主播,等等,最亮眼的“李子柒”就属于该类业态。大部分呈现在我们眼前的视频,都是一个团队通过“工业化”方式生产出来的,个人IP标识强,粉丝相对较为固定,由内容导流至产品的变现能力较强,但产品的局限性较大。

三是带货业态,这类业态就比较直接了,带货就是推荐产品或代销产品的网络表述,只要不是法律法规禁止或限制流通的商品都可以采用这种业态来销售,我们熟悉的李佳奇、薇娅、罗永浩就是这类业态的头部主播。头部主播相对较为固定,能挤入头部行列的主播已经越来越困难了,更多的主播是要依靠私域流量打造个人IP,鼓励粉丝消费。

 

二、MCN机构应取得的许可

 

MCN机构往往采用“短视频+直播”的经营模式。主管部门对于直播并不认为属于营业性演出,不需要取得相关的行政许可,只需遵守《互联网视听节目服务管理规定》和《网络视听节目内容审核通则》等规范。

但针对短视频,除了遵守《网络短视频平台管理规范》及前述规范外,我们还将其区分为三个类型,按不同类型处理。

类型一为:有角色鲜明、有连贯故事情节、篇幅结构清晰的“短视频”加直播这个经营模式。 长期且固定时间段以营利为目的地在互联网输出角色鲜明、有连贯故事情节、篇幅结构清晰的“短视频”,已经属于广播电视节目。应当按照《广播电视节目制作经营管理规定》的要求取得《广播电视节目制作经营许可证》。对于以内容业态为主的MCN机构,应特别关注这点。

根据《广播电视节目制作经营管理规定》的规定,申请《广播电视节目制作经营许可证》应具备下列条件:

(一)具有独立法人资格,有符合国家法律、法规规定的机构名称、组织机构和章程;

(二)有适应业务范围需要的广播电视及相关专业人员、资金和工作场所,其中企业注册资金不少于300万元人民币;

(三)在申请之日前3年,其法定代表人无违法违规记录或机构无被吊销过《广播电视节目制作经营许可证》的记录;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

类型二为:产品广告。产品广告并不属于广播电视节目,虽然无需取得《广播电视节目制作经营许可证》,但应遵守《广告法》的规定,取得相应的广告许可。有意思的是,虽然在类型一中的短视频也是带有广告的成分,但因其视频内容更多的是反映完整的故事情节,是独立的影视作品,仅在故事结尾推荐某种产品或者推荐某个链接不属于广告。正所谓电视剧里插播广告不影响电视剧本身的性质。以带货业态为主的MCN机构,应关注这一点。

类型三为:偶然性的,非政治、军事、体育、文艺表演类的视频。输出该种视频的机构只要内容不违法,不违反网络视听节目内容审核通则的要求,是无需取得行政许可的。

 

、法律关系

在过去的直播销售中,有主播直接在平台上为厂家“带货”的经营模式,有主播在视频平台上为与该视频平台有业务往来的厂家做直播的经营模式,有主播直接入驻购物平台为与该平台有业务往来的厂家做直播的经营模式。

而MCN机构的主要经营模式是整合了主播、厂商、演员等资源,与视频平台进行合作,在视频平台上进行直播销售、发布短视频,以此来达到可向粉丝推荐商品实现粉丝购买的目的。例如,MCN机构签约了A主播,又与B厂商签署了合作协议或代销协议,MCN机构在视频平台上开设账户,平时为A主播拍摄制作短视频在该视频平台上发布,再安排时间段由A主播在视频平台上直播卖B厂商的产品。在这种模式下就涉及几个法律关系:MCN与主播之间的关系、MCN与厂家之间的关系、主播与粉丝之间的关系、主播与厂家之间的关系,粉丝与厂家之间的关系,MCN机构与短视频相关知识产权等关系。但这些关系的核心的问题仍在于MCN机构与主播之间的关系。

我们看到MCN机构与主播签署的合同大部分为《经纪合同》或者《合作协议》,这都是属于无名合同,若未违反法律法规的强制性规定,应遵照其约定履行。例如经纪合同,根据《演出经纪人员管理办法》(文市发〔2012〕48号)第三条的规定:“经纪人员包括在演出经纪机构中从事演出组织、制作、营销,演出居间、代理、行纪,演员签约、推广、代理等活动的从业人员”,我们可以看出经纪业务综合了居间合同业务、委托代理业务、行纪合同业务等。根据《合同法》的规定,委托合同是与行纪合同、居间合同并列的合同,委托合同调整与委托事务有关的权利义务,行纪合同、居间合同亦分别调整与其事务相关的权利义务,三者之间并不存在交叉重叠的关系。既然把三种有名合同并成无名合同,那么应该按照无名合同的约定调整双方的关系。

但是,实践中,MCN机构与主播间的《经纪合同》也会因不同原因被认定为劳动合同和委托合同。

   (一)双方之间形成劳动关系。

通过裁判文书的检索发现,目前MCN机构与主播之间被认定为劳动关系的案例较少,但不代表着不存在这种关系,在实践中反而是大量存在的。我们发现不少合同上是有类似于“按时完成公司安排的任务”、“遵守公司的直播制度”、“对粉丝数量进行考核”等条款记载,主播根据MCN机构的安排固定时间、内容进行直播,受机构的制度约束,领取基本工资加绩效的工资收入。当然,并不是说双方不能存在劳动关系,这是根据双方的能力、需求决定,是双方达成一致的结果,只要不违反劳动合同的法律规定和双方约定即可。在以娱乐业态为主的MCN机构中,大量机构与主播就是存在劳动关系。

双方通过建立劳动关系(包括合同名称并非劳动合同,但合同条款及实际履行已构成劳动关系),主播执行了机构的意志获得了与劳动付出相匹配的收益。但是也存在着一些弊端:

(1)主播执行了公司的意志,那么因无知无畏而引起的违法违规的法律责任,或者直接或间接“带货”而引起的侵权、违约等法律责任都是由机构来承担的。

(2)双方间存在劳动关系,机构就负有用工单位的责任。但互联网实践中,主播成为“网红”很容易,但“网红”的更迭代率是非常高的,主播为机构创造的效益通常是呈“几”字型,届时机构要终止或解除合同就成了一个很头痛的问题。诸如机构的规章制度是不是通过民主程序制定的,有没有通知送达劳动者,有没有按制度执行,经济补偿金或经济赔偿金要怎么算等隐形问题即刻爆发,更枉论让主播承担违约责任。

(3)主播可以和A机构签非全日制的劳动合同,带货“万达”的“鸡块”和“艾草包”,也可和B机构签非全日制劳动合同,带货“万科”的“鸡翅”和“艾灸条”。这类事情往往都是发生一段时间后机构才发现的,发现时很多损失都难以挽回了。

(4)主播离职了,那么这个“帐号”怎么办呢?帐号是一种单独的网络虚拟财产或资源,具有财产属性。主播认为在其辛苦地付出下帐号才有众多粉丝或“流量”,虽然离职了,但“流量”要一并带走;机构认为帐号是机构授意下开设的,主播是执行了机构的安排,利用了机构提供的环境、脚本、形象包装等,因此,帐号应属于公司财产。

(二)委托代理合同

这类《经纪合同》和“卖身契”差不多,机构让主播做什么主播就得做什么,主播基本上没有什么实质的权利保障,主播更不在MCN机构与厂商的合同关系之内。因此被认定为委托合同主要是因为MCN机构与厂商签订相关协议后再另外委托主播进行直播推广而造成的。实践中也常见到很多初创的、业务较单一的MCN机构都有“*音”代运营的业务,代运营是MCN机构将一些照片、音频、视频等素材“混剪”形成并发布新的短视频以吸引更多粉丝,再将拥有众多粉丝的帐号交还给“主播”进行直播,这种模式也是委托合同关系。

在委托合同关系中,弊端有二。一是委托的后果是由委托人承担的,主播给力的话则双赢,主播不给力的难免双方各自都有想法。二是在出现分歧时,作为受托人的主播在没有相关约定的情况下是可以随时解除合同,这对于投入大量人力物力的机构来说难免会有损失,而且机构还负有承担证明损失的举证责任。

这给MCN机构一个重要提示:要对资源整合有正确的认识,在合同中尽可能明确各方关系。

 

温馨提示:

MCN机构与主播签订的合同,不必刻意去追求合同的名称,而应明确双方的权利义务。我们建议双方根据实际情况签署合作协议。

1、机构与主播间应保持松紧适宜的关系,以建立综合个人品牌形象打造推广、业务撮合、业绩提成共享、知识产权收益共享的关系为宜,在一个合作协议的框架下根据不同业务关系(不同权利义务)识别风险,再另行进行单据确认或者签署多方子合同项目。

2、设置合理的合同期限,可以设置可优先续约的权利。如上所述,娱乐业态的主播,很可能一夜之间涨粉数万甚至更多,一晚上获得的打赏甚至会让你怀疑自己过于贫穷。但是,娱乐业态的主播红得快,落寞得也快,合同期限应以6-12个月的期限为宜。而内容业态、带货业态,需要有一个粉丝积累、维护的过程,需要花更长一点的时间。因此,业态不同,合同期限也不应一刀切。

3、合理界定运营成本与报酬。化妆、设备、服装、场地租赁、道具这些是显而易见的成本,为获得“流量”而支出的文案、策划费用也应计入成本。合理界定成本有利于后续可能出现的“损失”的举证责任。同时,根据业态的不同,在报酬方面也应做不同的区分,避免双方的关系因报酬而僵化。

4、明确法律责任分配。我们把这些法律责任大致分为几类:

(1)一类是网络管理规范的风险,例如我们常见的拿国歌国旗国难等当游戏的,或者是身体过分暴露等;这类风险主要由主播自行承担责任,但机构要求主播有该行为的,由机构承担风险。

(2)一类侵权,可再细分为:

例如口无遮拦损害他人名誉、商业信誉或传播不真实信息造成的侵权。这类风险主要由主播自行承担责任,但机构要求主播有该行为的,由机构承担风险。

例如随意改编他人的音乐作品、影视作品、游戏等,这类风险主要是由机构授意、组织、安排,由主播进行实施,因此该类风险引起的法律责任应由机构和主播连带承担。

例如推荐的产品有质量缺陷造成人身财产受损的;产品的侵权责任最终是由生产商来承担的,但在此过程中消费者也会直接要求销售者来承担责任。谁是销售者?若机构与主播签署的是劳动合同,那么机构就是销售者,若机构只是居间撮合主播和生产商之间进行合作的角色,那么就是主播作为销售者。

5、合理设置合同解除权。直播行业如日中天,与此同时,竞争也在加剧。合同履行过程中往往会超过在订立时对预期目标或预期困难的估计,因此,合同双方的合作应遵循诚信原则,在合理的限度内保护相对方的利益,限制任一方随意解除合同的权利。因此,有必要对合同解除权进行合理的设置,既要明确解除合同的条件,又要明确合同解除时对违约责任的承担方式,既设立约定解除的条件,也要明确合同目的。

电商直播行业可谓如火如荼,但迅速发展的同时也不免带来了很多法律层面的问题和难点,例如知识产权的保护、主播权益保护、平台法律责任等值得每一位电商直播参与者的关注和思考。由于篇幅所限,我们在本文中仅就常见的问题进行简短的介绍,后续还会就相关的热点问题与大家进行更多维度的分享。