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刑事视界丨从一起非法经营罪案,浅谈无证经营柴油的司法认定(作者:樊武军、胡鸣明)
关键词:福建英合律师事务所编辑:英合律师更新时间:2020年9月8日

 

编者荐语:认为违反国家规定,未经许可出售柴油并扰乱市场秩序的,即构成非法经营罪,是一些地方的司法实务做法;在诉讼过程中,未明确具体违反了哪条“国家规定”,未对柴油“闭环闪点”进行鉴定,进一步确定经营柴油是否需要行政许可、是否属于危化品,即轻易认定构成非法经营罪的做法,值得商榷。

 

一、案情简介

 

犯罪嫌疑人王某主要经营停车场、汽车物流运营及车辆维修等业务,未取得《成品油经营许可证》及《危险化学品经营许可证》。2019年以来,因经济形势下行欲降低运营成本,王某陆续从某石油公司购买柴油并运输至其所经营的停车场内,主要用于给其物流公司雇佣和合作的车辆加油,王某未向车辆驾驶员直接收取油款,而是从应付给驾驶员的运费中予以抵扣。至2019年5月24日被抓获时,王某共购进柴油合计60余吨,剩余3.45吨被当场查获。经某市产品质量检验所检验,上述被查获柴油的闭环闪点为64℃,除硫含量、十六烷指数外,其余均符合国家标准GB19147-2016《车用柴油VI》中0号柴油相应项目的技术要求。经价格认定中心函复,车用0号柴油(VI)在基准日的市场零售价为6.72元/升。

 

本案审查起诉阶段,辩护律师提出王某所购买的柴油不属于“危险化学品”范畴,未违反我国刑法意义上的“国家规定”,无扰乱市场秩序、侵害《中华人民共和国刑法》(下称“《刑法》”)第二百二十五条所保护的法益,依法可对王某作出不起诉决定。

 

某县人民检察院经审查,已于近日依法作出对王某不起诉的决定。

 

 

二、非法经营柴油的司法认定

 

(一)法律界定

 

1. 根据《刑法》第二百二十五条之规定,“违反国家规定”系非法经营罪的构成要件之一。此处的“国家规定”如何理解?

 

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)第一条规定“根据刑法第九十六的规定,刑法中的‘国家规定’是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”

 

从前述条款可知,对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为违反我国刑法意义上的“国家规定”。

 

2. 非法经营柴油违反了哪些法律规定?这些法律规定是否属于“国家规定”?

 

(1)根据《成品油市场管理办法》(商务部令2006年第23号,经商务部令2015年第2号、2019年第1号修订)第三条规定“ 国家对成品油经营实行许可制度。”及第四条规定“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”可知,我国对于成品油经营实行许可制度,但是《成品油市场管理办法》属于部门规章,并不属于我国刑法意义上的“国家规定”。

 

值得注意的是,《商务部关于废止部分规章的决定》已于2020年6月18日商务部第28次部务会议审议通过,正式决定废止《成品油市场管理办法》。

 

(2)《危险化学品安全管理条例》(国务院令第591号修订)属于国务院发布的行政法规,该《条例》规定危险化学品的安全生产、安全使用、经营均需经安全生产监督管理部门许可。2015年5月1日,《危险化学品安全管理条例》的附件《危险化学品目录》作了修订,在第1674号将“闭环闪点≤60℃的柴油”列为危险化学品。

 

据此,非法经营“闭环闪点≤60℃柴油”这种危险化学品,属于违反了我国刑法意义上的“国家规定”,扰乱市场秩序情节严重的,将涉嫌非法经营罪。

 

(二)司法认定

 

笔者通过检索得出,自2016年1月1日起(将“闭环闪点≤60℃柴油”列为危险化学品之后)至2020年8月2日,福建省范围内对于非法经营柴油经法院审理判决的案件共有47件,判处有期徒刑的案件有47件,其中包含缓刑的案件有22件,免予刑事处罚的案件有0件。前述案件中,仍适用《成品油市场管理办法》作为定罪依据之一的有两件;前述案件中,在涉案柴油鉴定后,对柴油“闭环闪点”作出相关危化品论述的仅有7件,而根据“闭环闪点>60℃”从而认定不属于危化品不构成犯罪的,为0件。

 

根据前述检索结论及相关司法实务经验,可以得知目前实务中仍认为“柴油闭环闪点”并不影响非法经营罪的认定,甚至争议焦点并非关注于“危化品的认定”。实务中亦有观点认为非法经营柴油已违反我国刑法意义上的“国家规定”,无须考量“闭环闪点”,主要论证逻辑如下:

 

首先,根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)(下称“《决定》”)——国务院发布的决定,确定石油成品油属于确需保留的行政审批项目:

 

 

其次,《行政许可法》第十四条第二款规定“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”,而前述《决定》正是国务院2004年根据《行政许可法》第十四条之规定,以发布决定的方式设定的行政许可。同时前述《决定》还要求“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定,并予以公布”,而商务部正是基于上述文件规定,于2006年就《决定》列举的第183号事项之“成品油的批发、仓储、零售经营资格审批”而制定《成品油市场管理办法》部门规章。

 

因此,实务中有观点认为“成品油经营许可”实为“国务院决定发布的许可”,“未经许可经营成品油”违反《决定》之规定,应当认定为违反“国家规定”,从而依据此论证逻辑认定非法经营柴油构成非法经营罪。

 

 

三、笔者观点

 

1.将非法经营柴油的行为一律认定为违反国家规定的做法,仍值得商榷。

 

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》属于国务院发布的决定,属于我国刑法意义上的“国家规定”。但是,根据该《决定》的内容可知,该《决定》仅系国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理和罗列,是国务院对法律、行政法规以外的规范性文件设定的、又确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目,根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定,通过决定的形式予以保留,共计500项。

 

因此,该《决定》仅为对行政审批项目的清理和划分,并非专门规范成品油经营的特别规定,在商务部令确已废止《成品油市场管理办法》以及商务部对于石油成品油开展“放管服”改革的情况下,不应强行仅以该《决定》属于刑法意义上的“国家规定”,即轻易认定“未经许可即从事出售柴油”即属于非法经营罪的犯罪行为。

 

2.应当结合柴油的“闭环闪点”进行判断,确定是否属于危险化学品,进而确定是否构成非法经营罪。

 

在《成品油市场管理办法》废止后,柴油经营并非就缺乏相应“国家规定”约束的。对于经营柴油的入罪可主要考量柴油“闭环闪点 ”是否≤60℃及其他主要指标是否符合国家标准GB19147-2016《车用柴油VI》的标准,并依据《危险化学品安全管理条例》及《危险化学品目录》区分是否属于危险化学品,进而确认是否违反我国刑法意义上的“国家规定”。

 

3.应将是否扰乱市场秩序,纳入主要考量范围。

 

认定“扰乱市场秩序”,不应当仅以“涉案金额”、“次数”等进行判断,应以个案实际情况具体分析,考量出售柴油的行为是否实际影响成品油市场的经营秩序,是否具有相当的社会危害性。假如,购买柴油够仅用于给自己雇佣从事物流运输的固定车辆进行加油,不实际收取油款,而是抵扣其应支付的运费,该行为并不会影响成品油市场的经营秩序,在出售的柴油符合正规的购买手续的条件下,没有侵害《中华人民共和国刑法》第225条所保护的法益,故不应轻易认定属于“扰乱市场秩序”,进而认为构成非法经营罪。

 

 

四、立法与实务趋势

 

国务院办公厅于2019年08月16日发布的《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第十七条“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批,将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府,加强成品油流通事中事后监管,强化安全保障措施落实。乡镇以下具备条件的地区建设加油站、加气站、充电站等可使用存量集体建设用地,扩大成品油市场消费。”

 

商务部于2019年12月3日发布《关于做好石油成品油流通管理 “放管服”改革工作的通知》(商运函〔2019〕659号)、于2020年6月18日商务部第28次部务会议审议通过《商务部关于废止部分规章的决定》正式决定废止《成品油市场管理办法》。

 

由此可预测,关于成品油经营许可的行政立法趋势,极可能取消成品油批发、仓储经营资格审批,保留成品油零售经营资格审批,由省级商务主管部门移交地市级人民政府。

 

在实务方面,《决定》列举的第183号事项“成品油的批发、仓储、零售经营资格审批”也极肯可能作出相应调整,届时在入罪方面应重点依据《危险化学品安全管理条例》及《危险化学品目录》进行认定。

 

一言蔽之,在案件辩护层面,我们秉持使犯罪嫌疑人、被告人合法权益最大化的理念;在案件研究层面,我们也以期通过贡献自己的绵薄之力,以引起诸位对非法经营成品油办案细节的关注。故以此文浅谈实践中认为违反国家规定,未经许可出售柴油并扰乱市场秩序的,即构成非法经营罪的现象。不足之处,敬请批评指正。